La libertad de decretar

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La inexistencia de la pretendida necesidad y urgencia

Con fecha 20 de diciembre de 2023, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el DNU 70/2023.

El Poder Ejecutivo ha sostenido que el decreto se encuadra en el art. 99, inc. 3, de la Constitución nacional que —como excepción a la prohibición de emitir disposiciones de carácter legislativo— autoriza el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

La invocada “necesidad y urgencia” no ha quedado demostrada ni en el texto ni en los considerandos del decreto.

Los considerandos del decreto no constituyen más que una repetición de declaraciones de la campaña electoral del actual Presidente, con cifras fantasiosas e indemostrables acerca de la crisis económica y particularmente de la inflación, que atribuye exclusivamente a lo que llama la “irresponsabilidad” del gobierno saliente. Por supuesto que nada dice respecto a las consecuencias de las medidas económicas de la primera semana: la devaluación de un 118 % que provocó un enorme aumento de precios, que indudablemente se verá agravada por la eliminación de todo tipo de control estatal.

No surge de ninguno de los considerandos que exista la necesidad y urgencia invocadas.

Con respecto al derecho laboral, no hay ningún considerando que pueda justificar la derogación y reforma de leyes y artículos de una legislación que lleva décadas de vigencia y que de ningún modo atenta contra las inversiones, contra el crecimiento del empleo formal y el desarrollo de nuestro país.

Pero existe un hecho nuevo inmediatamente posterior a la fecha del DNU: el Poder Ejecutivo, a través del decreto de fecha 22 de diciembre de 2023, ha convocado a sesiones extraordinarias desde el 26 de diciembre de 2023 hasta el 31 de enero de 2024, a fin de que se trate el proyecto de “Ley de Reforma de las funciones del Estado”, que incluye un capítulo de reforma electoral, otro de reforma tributaria, con blanqueo de capitales y moratoria de regularización de deudas con la AFIP y la eliminación de la modificación del Impuesto a las Ganancias, a fin de que gran parte de los trabajadores eximidos del pago de este vuelvan a ser responsables.

El Presidente Milei no incluye en el anexo del temario de sesiones extraordinarias las cuestiones incluidas en el DNU 70/2023, que implican en realidad la conformación de un nuevo régimen político, por lo que priva al Congreso del derecho a tratar dichos temas.

Es evidente que el Poder Ejecutivo ha entrado en contradicción con sus propios actos, en virtud de las siguientes razones:

1. Ya no existen las invocadas “necesidad y urgencia” del DNU —si es que alguna vez existieron— desde el momento en que el propio Presidente convoca al Congreso a sesiones extraordinarias durante el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2023 y el 31 de enero de 2024. El supuesto retraso derivado de la espera de los tiempos habituales del trámite legislativo ha sido borrado por la decisión de convocar a la continuidad de las sesiones.
2. El temario sometido a tratamiento del Congreso en sesiones extraordinarias tiene el mismo carácter “refundacional” del Estado que el contenido del decreto de necesidad y urgencia, que deroga y/o modifica más de 300 leyes. Son partes inescindibles de un mismo proyecto político de transformación regresiva del Estado, contrario a la Constitución nacional y los pactos internacionales con jerarquía constitucional.
3. Al no incluir el contenido del DNU 70/2023 en el temario de las sesiones extraordinarias, es evidente que el Presidente de la Nación persigue como objetivo apartar al Poder Legislativo de sus funciones constitucionales, atribuyéndose facultades que la Constitución nacional le prohíbe en su artículo 99, inciso 3: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Al no existir las circunstancias excepcionales que hacen posible el dictado de decretos de necesidad y urgencia, el Presidente pretende convertirse en legislador, usurpando las funciones del Congreso, violando la Constitución nacional.

 

 

Limitaciones de principios fundamentales del Derecho del Trabajo

a) In dubio pro operario

Se limita el alcance del principio de la norma más favorable para el trabajador, en caso de duda en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.

El art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que en dichos casos “los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo”.

El DNU le agrega el siguiente párrafo: “Cuando hubieran agotado todos los medios de investigación a su alcance y persistiera duda probatoria insuperable, valorando los principios de congruencia y defensa en juicio. (…) En tal sentido se aplicará la regla general procesal, en virtud de la cual los hechos deben ser probados por quien los invoca, con plena vigencia de la facultad de los magistrados en la obtención de la verdad objetiva y el respeto a la seguridad jurídica”.

Los párrafos agregados son de carácter estrictamente procesal. ¿Cuál es el motivo por el cual son incorporados a la legislación laboral de fondo? El objetivo es crear mayores dificultades para la parte débil de la relación laboral, la que también se halla en desventaja en el proceso.

El principio de la duda en favor del trabajador no puede ser equiparado a una norma de carácter procesal, porque es uno de los principios fundamentales y universales del derecho del trabajo. La pretensión de limitarlo a los casos en que “se agotaron todos los medios de investigación y persistiera duda probatoria insuperable”, en la fantasía del “equilibrio entre trabajador y empleador”, como si se tratara de partes iguales, implica anularlo como principio fundamental.

 

b) Irrenunciabilidad

Se sustituye el artículo 12 de la LCT —que determina la nulidad de todo acuerdo de partes que suprima o reduzca los derechos—, manteniendo la irrenunciabilidad de los derechos previstos en la ley, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas; pero eliminándola respecto a los derechos que surgen de “los contratos individuales de trabajo”. Ello implica que se admitirán las renuncias a los mayores beneficios salariales, o en materia de jornada, licencias y condiciones de trabajo en general reconocidos por la empresa durante el transcurso de la relación laboral.

El complemento que legitimaría este despojo es el segundo párrafo: en caso de modificaciones de elementos esenciales del contrato de trabajo o desvinculación, las partes pueden solicitar su homologación ante la autoridad administrativa o el Poder Judicial.

 

c) Presunción de la existencia del contrato de trabajo

Mantiene el principio general de que la prestación de servicios a favor de otro hace presumir la existencia del contrato de trabajo. Pero dice que no será de aplicación cuando se trate de “contrataciones de obras o de servicios profesionales, o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realce conforme a los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente”.

Tal exclusión implica que la mayor parte de los profesionales que trabajan para empresas privadas (sanatorios, entidades de medicina privada, obras sociales, etcétera), aun cuando cumplan horarios y se ajusten al poder de organización y disciplinario del empleador, que no hubieren sido inscriptos y en consecuencia obligados a emitir facturas, no serían reconocidos como presuntos empleados en relación de dependencia.

 

 

Eliminación de los certificados de trabajo (art. 80)

Se sustituye la obligación de entregar certificados de trabajo y cese de servicios en papel por su “entrega a través de una plataforma virtual”.

Tal modificación parte del falso supuesto de que todos los trabajadores o trabajadoras tienen acceso a dichos medios; los priva del derecho a tener en su poder las certificaciones emitidas por la empresa, que no sólo abarcan los aportes previsionales, sino las funciones desempeñadas durante su paso por esta. Es un despojo más de un derecho contenido en nuestra legislación del trabajo desde los comienzos de este, y no existe razón alguna que justifique su eliminación.

El otro objetivo de la modificación es el de eliminar la indemnización prevista por el artículo 80 en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de los certificados.

 

 

Mediación, intermediación, solidaridad

Sustituye el art. 29 por el siguiente: “Los trabajadores serán considerados empleados directos de aquellos que registren la relación laboral, sin perjuicio de haber sido contratados con vistas a utilizar su prestación o de proporcionarlos a terceras empresas”.

El artículo sustituido determina que “los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

El objetivo de la modificación es evitar que sean considerados empleados directos de las empresas usuarias, y a la vez legitimar la vieja práctica de la “mediación del contratista”, el homme de paille, generalmente insolvente.

Pero también busca legitimar, sin inconvenientes, una de las prácticas más habituales de los grupos económicos: la constitución de empresas denominadas de “servicios empresarios” (que nada tienen que ver con las empresas de servicios eventuales), que tienen a su cargo la contratación de personal destinado exclusivamente a tareas propias inherentes a los puestos de trabajo de carácter permanente de las empresas principales del grupo. Este personal no es registrado correctamente de acuerdo con las normas de la ley 24.013 y su decreto reglamentario, no se les aplica las normas del convenio colectivo de la actividad, sino que se los encuadra unilateralmente en un convenio que contiene cláusulas normativas menos beneficiosas para los trabajadores, percibiendo remuneraciones inferiores a las de los dependientes de la principal, situación discriminatoria que se mantiene a veces durante años. No nos cabe duda alguna acerca de que en estos casos resulta aplicable el actual art. 29 de la LCT que se pretende sustituir, por cuanto los trabajadores han sido contratados por un “tercero” (en este caso la empresa proveedora de “servicios empresarios”) con vistas a proporcionarlos a las empresas, por lo que deben ser considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

Como lo demuestra la experiencia nacional e internacional —particularmente las Empresas de Trabajo Temporario, ETT, en España— tales “tercerizaciones” sólo sirven para precarizar el empleo, y a los fines de evitar la sindicalización de los trabajadores en la organización sindical correspondiente a la actividad.

 

 

Período de prueba

El DNU alarga el período de prueba de tres a ocho meses, lo que implica un agravamiento de un instituto ajeno a nuestro derecho del trabajo.

El período de prueba fue introducido durante el menemismo con la sanción de la ley 24.465, que incorpora el art. 92 bis a la LCT (vigente a partir del 28/3/95). Establece el período de tres meses, que la ley 25.013 reduce a un mes. En la exposición de motivos de esta ley, se reconoce que “su uso sistemático por parte de empleadores inescrupulosos produjo el efecto inverso al buscado: desestabilizó la relación laboral e impactó negativamente en el sistema de la seguridad social, con el consiguiente perjuicio para la sociedad”.

La ley “Banelco” 25.250 alarga a tres meses el período de prueba, previendo la posibilidad de que a través de las convenciones colectivas pueda extenderse a seis, y en el caso de las pymes a doce meses.

La reforma de la ley 25.877 determina que el período será de tres meses, sin ninguna posibilidad de alargamiento.

El período de prueba es actualmente un estadio inicial obligatorio e incondicional del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Por una parte, el contrato “se entiende celebrado a prueba”, distando de ser el producto de una manifestación voluntaria de las partes. En síntesis, el período de prueba es considerado “necesario”, sin carácter experimental alguno y, en definitiva, sin que responda a ninguna causa objetiva.

La desnaturalización del propio concepto de “prueba” resulta tan evidente, que ni siquiera se introducen las condiciones previstas en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores de España: “El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. ¿Cuál es la “prueba” a la que debe obligarse el trabajador argentino? Ninguna, porque nada establece la ley vigente, ni la modificación contenida en el DNU 70/2023. Ningún control de legalidad se establece sobre el desarrollo del contrato en esta etapa: ni del organismo laboral ni del sindicato. El empleador tiene todos los derechos propios de su condición de organizador y director de la empresa, sin limitaciones: los derechos del trabajador se encuentran limitados. Mientras para el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores de España, “la situación de incapacidad laboral transitoria que afecte al trabajador durante el período de prueba interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”, el accidente o enfermedad inculpable para el trabajador argentino no interrumpe el período, sino que sólo genera los derechos a la licencia paga mientras dure el período de prueba.

El alargamiento del período de prueba a ocho meses, instituto extraño a nuestro derecho laboral, introducido en 1995 durante el apogeo de la reacción neoliberal, que bastardeó sus pretendidas fuentes (italiana y española), agrava la situación de precariedad para el trabajador. Durante ese período el empleador puede disponer del contrato, con el único requisito de preavisar con una anticipación de quince días.

Si bien se le reconocen expresamente al trabajador los derechos sindicales, la posibilidad de su ejercicio se encuentra restringida de hecho por las amplias facultades que tiene el empleador para despedir sin causa y sin derecho a indemnización alguna.

Es por todo ello que sostenemos que esta modificación precariza el contrato de trabajo y facilita la flexibilidad de salida de este, violando el derecho de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis).

 

 

El derecho de huelga como causa de despido

Se incorpora al artículo 242 de la LCT como “injuria laboral grave” la participación en bloqueos o tomas de establecimiento”. Se presume que existe injuria grave cuando durante una medida de acción directa “se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza”, “se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento”, “se ocasionen daños en personas o cosas de propiedad de la empresa o de terceros”.

Cabe destacar que en la Ley de Contrato de Trabajo nunca existieron menciones expresas o de carácter taxativo a determinadas causas de despido con justa causa.

El hecho de enumerar expresamente como “injurias graves” en forma exclusiva a hechos que ocurren durante la realización de medidas de fuerza y en ejercicio del derecho de huelga demuestra claramente la voluntad del pretendido “legislador”: excluir de las empresas a todos aquellos que participen de una huelga, convertir a los trabajadores en desindicalizados, sumisos y obedientes servidores de la patronal.

Las indemnizaciones por despido arbitrario se reducen considerablemente al excluir de la base de cálculo de estas el aguinaldo y los conceptos de pago semestral o anual. Esto implica que no deben tomarse en cuenta adicionales o asignaciones pagados por la empresa, de carácter salarial, que en muchos casos representan un importante porcentaje de las remuneraciones. En síntesis: la base del cálculo no será la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”, sino sólo una parte de ella.

Se derogan los artículos de la Ley Nacional de Empleo 24.013 que establecen indemnizaciones especiales sancionatorias de los empleadores por no haber registrado o haber inscripto irregularmente a sus trabajadores: la duplicación de las indemnizaciones por despido y el 25 % sobre los salarios que debieron haber percibido durante la relación laboral.

 

 

Las medidas anti-huelga

El DNU 270/2023 introduce dos artículos a la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales:

El art. 20 bis dice que los representantes sindicales en la empresa, delegados, comisiones internas u organismos similares, así como las autoridades de las distintas seccionales de las asociaciones sindicales, tendrán derecho a convocar a asambleas y congresos de delegados, "sin perjudicar las actividades normales de la empresa o afectar a terceros”.

Por lo tanto, se consideran no autorizadas o prohibidas aquellas asambleas y congresos de delegados que organicen huelgas o legítimas medidas de acción sindical que impliquen la interrupción del trabajo, por cuanto “perjudicarían las actividades normales de la empresa”.

El artículo 20 ter incorpora “acciones prohibidas”, que serán consideradas “infracciones muy graves”:

• Afectar la libertad de trabajo de quienes no adhieran a una medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas.
• Provocar el bloqueo o tomar un establecimiento, impedir u obstruir total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento,
• Ocasionar daños en personas o cosas.

Si dichas acciones son “verificadas” como medidas de acción directa sindical, se considera a la organización gremial responsable y podrá ser objeto de sanciones.

El DNU trata de introducir graves limitaciones al ejercicio del derecho de huelga y otras medidas legítimas de acción sindical que la ley 23.551 reconoce a las asociaciones sindicales, que se transformarían en entidades que se limitarían a solicitar mejoras, ligas de templanza, como las organizaciones religiosas; y sin posibilidad alguna de luchar por el reconocimiento de derechos reconocidos o por mejorarlos.

 

 

Final abierto

Desde la primera semana el gobierno viene realizando sucesivos actos que perfilan un duro embate contra la clase trabajadora y los sectores populares, inaugurando una nueva etapa de retroceso económico-social, con reducción del gasto público y achicamiento del Estado, privatizaciones de empresas públicas y entrega de estas al capital privado nacional y multinacional.

El ministro de Economía anunció la mayor devaluación de los últimos 60 años (118 %), la eliminación de subsidios al transporte y demás servicios públicos y libertad absoluta de los precios de los artículos de consumo y primera necesidad, prepagas, etc. El violento ajuste se descarga sobre una única variable: los salarios, jubilaciones y demás ingresos de los sectores más empobrecidos de la sociedad. Sólo hay una leve e insuficiente compensación: aumento de la Asignación Universal por Hijo (100 %) y del plan Progresar (50 %). No se han aumentado los salarios por decreto, ni convocado al Consejo del Salario Mínimo, Vital y Móvil.

La ministra de Seguridad, Patricia Bullrich, comunica los lineamientos de su “protocolo”, las medidas represivas que se adoptarán contra las movilizaciones populares.

La amplitud de los temas que aborda el DNU 70/2023 y hasta el propio nombre: “Bases para la reconstrucción de la economía argentina”, sumados a los proyectos de “Reforma del Estado” enviados al Congreso para ser tratados en sesiones extraordinarias crean un programa de rendición nacional al capital financiero nacional e internacional, un nuevo estatuto del coloniaje, una actualización del “estatuto de reorganización nacional” de la última dictadura cívico-militar, y la supresión de derechos de los trabajadores, reconocidos y garantizados por la Constitución nacional en su artículo 14 bis y por pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Como lo dijera hace años John William Cooke: “Una clase dominante no abandona sus ventajas ni siquiera por consecuencia con sus propios principios políticos. Es otro caso de ‘idealismo’ burgués: se defiende la ‘Libertad’ como idea platónica y desencarnada, pero en el terreno vulgar de la práctica se desconoce la condición de libres a los que ponen en peligro los privilegios. La oligarquía no solamente es dueña de las cosas: también es dueña de las palabras. ‘Libertad’, ‘democracia’, ‘moral’ figurarán cuantas veces sea necesario en un decreto que dé el zarpazo a las libertades civiles argentinas”.

La pretensión de gobernar por decreto —“si rechazan el DNU, convoco a un plebiscito”, ha manifestado el Presidente— refleja una voluntad política antidemocrática tendiente a instaurar un régimen político de excepción, es decir, dar el zarpazo a las libertades civiles argentinas. Carecen de sentido los discursos provocativos que hablan de un inexistente “mandato popular” que justificaría la instauración de dicho régimen, la entrega de la soberanía nacional y la negación de los derechos de los trabajadores.

Sin negar la importancia de los recursos judiciales y de la resistencia que se despliegue en el Congreso de la Nación, creemos que el protagonismo de nuestro pueblo en la lucha social y política es la fuerza decisiva que hará posible la anulación del DNU y demás proyectos anti-democráticos y anti-populares del Poder Ejecutivo.

 

 

 

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