Usos de la flagrancia

 

Flagrancia es sorprender a la persona autora de un delito cuando lo está cometiendo o bien inmediatamente después de cometer un delito. Durante la persecución por algún agente de seguridad, por la víctima o por otro ciudadano; o teniendo en su poder objetos que permitan deducir que acaba de participar en un delito y —finalmente— presentando rastros que permitan deducirlo [1].

Me atrevería a decir que el sistema penal argentino trabaja en un 90 % en modo flagrancia. Esa es su inercia. Así está naturalizado por sus operadores. Los poderes policiales hacen uso de su aval de aprehender a personas en la vía pública en alguna situación que, a su criterio, amerita sospecha de un delito.

Con esto quiero decir que las cárceles provinciales están repletas de personas detenidas no porque un juez las manda a detener, sino porque fueron detenidas al momento del hecho por la policía, porque se topó con una actitud sospechosa y los jueces convalidaron luego esa detención.

La cuestión es que la flagrancia es habitualmente administrada contra “los sospechosos de siempre”: los pibes de los barrios populares, aquellos que deciden ir un día al centro de la ciudad se convierten en infractores rústicos y predatorios, o por el mero hecho de portar rostro y no ser bienvenidos, o por las yuntas en las esquinas. Así se convierten en la masa flagrante que los deposita en la celda.

Por eso la flagrancia es directamente proporcional al sesgo discriminatorio del sistema penal y su selectividad (clasismo, racismo y mucho odio). La oleada punitivista que circula hoy en día en nuestra sociedad recarga estos imaginarios y disminuye cada vez más los criterios para seleccionar a los mismos de siempre dentro del sistema penal.

Los defensores oficiales de pobres y ausentes saben más que nadie que para fabricar una causa, hay que saber administrar la flagrancia. Y eso solo lo puede hacer una fuerza policial con capacidad institucional para manejar y configurar su poder disciplinario sobre los territorios.

Para cocinar una flagrancia se necesita plantar sospecha. Poner testigos y pruebas donde antes no hubo nada. Así te engarronan. Porque estas causas no van a caer en un juicio, porque —a la larga— se arreglan en una probation o en un juicio abreviado, es decir, el chantaje de los operadores del sistema penal (“si no firmas el abreviado, vas re en cana por varios años”).

Nadie, pocos, solo algunos se atreven a discutir y/o criticar el empaquetado inicial de lo que en los hechos policiales fue considerado “flagrancia”. Me refiero al proceso sumarial policial que dio lugar —en el caso concreto— a una convalidación judicial rápida y fácil; el mecanismo sencillo que ya en un expediente penal te extrae y deposita tras los barrotes por una temporada.

El problema es que los estándares que tienen los jueces de nuestro país para ponderar la flagrancia suelen coincidir con los estándares del sistema policial. Y repetimos que en climas de “mano dura”, ese estándar es líquido, bajísimo. O, dicho de otro modo: “Ante la duda, hay flagrancia”.

Por eso, la realidad de nuestros sistemas acusatorios da la sensación de ser una picadora de carne cotidiana a toda velocidad. Prisiones aseguradas de perejiles. Donde la Justicia prácticamente consume —sin discutir— las acciones policiales.

Lejos de cualquier garantismo, esa es su eficacia. La presión demagógica del populismo punitivo hace su trabajo sobre el imaginario de jueces y fiscales, que suelen ser coherentes con la selectividad subterránea, es decir, sin ponerla en discusión. De ese modo se juega la base del sistema: la detención en flagrancia. ¿Qué hay debajo de la flagrancia? Una zona de penumbra que, cuando el caso llega a juicio y se reconstruye, muchas veces se cae. No había tal flagrancia.

Lo interesante del asunto es cuando la jurisprudencia le recuerda los estándares constitucionales a ese modo de administración de la sospecha y les exige a los jueces que sean serios y racionales para medirla/ponderarla. Pues, de vez en cuando, los jueces supremos les recuerdan a los inferiores que el artículo 18 de la Constitución reza que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado, sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”.

Existe toda una serie de fallos de la Corte Suprema de la Nación (Daray, Tumbeiro, Fernández Prieto, etc.) [2] en los que se establece un parámetro exigente para medir lo que es flagrante de lo que no. Los estándares de derechos humanos funcionan como abstracciones ante los casos, su operatividad requiere de un esfuerzo intelectual de adecuación razonable.

Pues no siempre ocurre que alguien es encontrado “con las manos en la masa” y, por lo tanto, no puede —ni debe— ser detenido. Las situaciones concretas pueden ser tan diversas, estar llenas de circunstancias de tiempo, modo y lugar, que las rodeen.

Nuestra Corte nacional ha seguido a la Suprema Corte de los Estados Unidos, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de “causa probable”, “sospecha razonable”, “situaciones de urgencia” y la “totalidad de las circunstancias del caso”. De todos modos, en un régimen de sana crítica y libertad de convicciones para la valoración del juez, estas conceptualizaciones semánticas son abstractas y algo relativas.

Por eso, entre el supuesto hecho delictivo cometido delante de las narices de un funcionario policial y el marco de su interpretación, se juegan las pruebas objetivas que puedan justificarlo y el compromiso profundo del juez con los derechos humanos.

Que un empleado de la Legislatura que operaba con 48 tarjetas de débito para extraer los salarios del cajero de “empleados legislativos” haya sido detenido en flagrancia es un hecho bastante exótico para el sistema penal. Raro porque la policía usa la flagrancia, como dijimos, para detener a los sospechosos de siempre, y no a este tipo de personas, en este tipo de casos.

Lo extraño del asunto es la rutina policial poco habitual para ese tipo de selectividades. Aun así, entiendo que no por ello puede descartarse la posibilidad de que haya existido algún grado de flagrancia, dependerá de la investigación y de los elementos de valoración de los aspectos que rodean al hecho.

Un análisis superficial, sin mirar la causa y sus fojas, sería precipitado. De allí que los medios han dado clase de flagrancia sin tener acceso a las pruebas.

Pues si al momento de la aprehensión del empleado extrayendo el dinero del cajero, o bien poco después, aparecía un damnificado o testigo que pudiera corroborar el robo de la tarjeta, entonces habría mayor verosimilitud en la sospecha. La pregunta que surge es si los talones o recibos del cajero son suficientes como indicios o tienen entidad para probar la sospecha fundada de una malversación o robo.

Si bien el hecho podría revelar un mecanismo que todo el mundo conoce en la política bonaerense, eso no significa que no pueda ser investigado con posterioridad. De hecho, la nulidad fulmina el cauce investigativo iniciado por la supuesta flagrancia, pero no impide la continuidad de la investigación por otro cauce probatorio.

Es evidente que desde los medios de comunicación y ciertos sectores hacen un uso político del caso, ocultando el verdadero problema que devela: los usos caprichosos y naturalizados de la flagrancia. De ese modo desorientan a la ciudadanía, que se indigna con el supuesto garantismo de los jueces.

Me refiero a la ponderación de flagrancia en piloto automático (el más grave, al que los medios hegemónicos les interesa nada de nada y por el que las cárceles están llenas de perejiles “por las dudas”). Y el digitado, según las conveniencias del poder, que se pone en garantista cuando le conviene o toca su interés. Donde el baremo de la flagrancia pasa de muy bajo a demasiado alto en un santiamén.

Esta es la hipocresía en juego ante el caso en cuestión. Esa falta de coherencia que esos mismos jueces hacen, ante sujetos distintos, pero en situaciones más o menos equivalentes.

 

 

 

 

[1] Ley 27292, https://www.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/flagrancia

[2] Enzo Finocchiaro, “¿Nuevos estándares para las situaciones de flagrancia?”, en APP, 29/8/2015, https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/41866-nuevos-estandares-situaciones-flagrancia

 

 

 

 

 

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