LA DEMOCRACIA, DE RODILLAS

 

La operación de juzgar es enormemente compleja. El juez debe, en primer lugar, interpretar el texto jurídico, la norma aplicable al caso. Ese texto es inevitablemente leído con un sentido pre-concebido. Según Hans Gadamer (Verdad y Método, Ed. Sígueme), el intérprete realiza la labor en el “círculo de la historicidad del entender”, es decir que no puede sustraerse a los prejuicios determinados por su existencia histórica de manera que no resulta posible alcanzar una objetividad absoluta. Luego debe analizar los hechos y establecer si se acomodan a lo estatuido en la norma. Es una operación circular, porque según Diter Simon (La independencia del juez, Ed. Ariel), “el tipo [penal] adolece de incompletud y necesita la cuestión de hecho para ser comprendido, mientras que la cuestión de hecho es elaborada bajo la directriz de la norma”. Esa operación heurística exige luego explicar los procedimientos lógicos e inductivos utilizados. El juez, o el tribunal, debe razonar y exponer en la sentencia las decisiones valorativas adoptadas para permitir que en una contienda intersubjetiva posterior sean susceptibles de aceptación por la sociedad. De modo que “ninguna decisión queda fundamentada al máximo si no permite ver los juicios valorativos sobre los que se apoya”. Por ese motivo, una sentencia que condena a la ex Presidenta de la Nación por un delito de corrupción es una pieza que merece ser leída con sumo cuidado y atención, labor que resulta materialmente imposible realizar en un par de días cuando se trata de un texto de 1616 páginas. No obstante, y sin perjuicio de un análisis posterior más fino, se puede adelantar una opinión frente a algunas afirmaciones que resultan llamativas.

 

 

 

Los hechos declarados probados

Todas las sentencias comienzan con un apartado de antecedentes en el que se relatan las circunstancias vinculadas al proceso (identificación de los acusados, documentos obrantes en autos, resumen de la acusación fiscal y de los argumentos de las defensas) de modo que así queda perfectamente establecido el thema decidendi. Es una pieza importante que permite conocer no solo los argumentos del Ministerio Fiscal, sino también los de la defensa. En el caso que comentamos, de un modo extraño, los jueces se limitan a remitir al lector a los registros grabados de esas intervenciones con lo que se pierde la oportunidad de conocer los puntos centrales de la acusación y de la defensa. Carece de la autosuficiencia que exige la Corte Suprema en los recursos extraordinarios.

A continuación de los antecedentes y luego de despejar en un primer capítulo las cuestiones de previo y especial pronunciamiento, la sentencia anuncia que pasará a abordar en el capítulo segundo “los hechos declarados probados”. Generalmente, las sentencias incorporan en este apartado una descripción minuciosa de cada hecho relevante, acompañado de una explicación de los elementos probatorios que se han tenido en cuenta para llegar a esas conclusiones. Pero de modo sorprendente, en el capítulo de hechos probados, esta sentencia comienza con una afirmación rotunda: “Como veremos con detalle en lo que sigue, lo que aquí juzgamos es un hecho de corrupción estatal que, como tal, socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”. Se parte así de una afirmación concluyente, puesta ab initio cuando ni siquiera conocemos el camino intelectual recorrido para llegar a semejante conclusión. Esto es lo que se llama poner el carro delante de los caballos. A continuación los jueces incurren en otra anomalía cuando adelantan “una serie de consideraciones de tinte contextual tanto en lo que atañe a la conformación del conjunto de probanzas como así también a la metodología a través de la cual serán valoradas en lo sucesivo”. Como anticipándose a las críticas, se alude argumentativamente acerca de la dificultad probatoria que encierran los delitos complejos y se alega que en estos casos la prueba indiciaria resulta de especial relevancia. De este modo se prepara al lector –y esto tiene un valor de reconocimiento— para adelantarle que no se van a encontrar pruebas directas y que la decisión  se va a apoyar en la interpretación de “aspectos secundarios o contextuales del hecho criminal”. Lo que se omite decir es que, en tiempos de lawfare, los casos complejos se prestan también a la “justicia creativa”, mediante la selección interesada de las hipótesis más descabelladas, como lo demuestran sobradamente algunas de las decisiones adoptadas por los jueces federales Claudio Bonadío y Julián Ercolini.

No paran aquí las sorpresas. Luego de estos circunloquios, se pasa a ofrecer una “breve síntesis del hecho probado”. Es decir que nuevamente se acude a la praxis de adelantar lo que debía ser el resultado final de un razonamiento lógico. Los magistrados anuncian su intención de presentar “una sinopsis del suceso criminal que se ha acreditado en esta causa a efectos de simplificar la lectura”, lo que supone una estrategia retórica dirigida a predisponer al lector a aceptar las conclusiones obtenidas. De este modo se dice sin recato que “podemos afirmar que mediante la tramitación de 51 procesos de licitación pública para la construcción de obras viales sobre rutas nacionales y provinciales en la provincia de Santa Cruz, entre los años 2003 y 2015, tuvo lugar una extraordinaria maniobra fraudulenta que perjudicó a los intereses pecuniarios de la administración pública nacional”.

 

 

 

Cuestiones política no judiciables

En otro apartado de las consideraciones previas el fallo se extiende en una serie de citas doctrinales y jurisprudenciales acerca de la imposibilidad de juzgar las denominadas “cuestiones políticas no judiciables”. Reconocen que las decisiones adoptadas por el Congreso aprobando la Ley de Presupuesto y estableciendo la asignación de la obra pública a las provincias escapan al control judicial. Sin embargo, este razonamiento no les impide luego deslizar frases que contradicen lo expresado al afirmar que “la política pública que el gobierno pregonaba presagiando un beneficio sin precedentes para la extensa provincia patagónica, en verdad escondía, cual caballo de Troya, al presupuesto indispensable para el desarrollo exitoso de la empresa criminal y sus múltiples aristas”.

Añaden, sin renunciar al uso de hipérboles, que “la magnitud de la empresa criminal aquí investigada supuso una planificación y sofisticación magnífica (sic), en la que actuaron diferentes niveles administrativos encolumnados bajo una misma finalidad. Como veremos, se ha acreditado la intervención en la maniobra de integrantes de las más altas esferas del Poder Ejecutivo Nacional, de la Dirección Nacional de Vialidad y de la Administración General de Vialidad Provincial de la Provincia de Santa Cruz, en connivencia con un empresario de la construcción dedicado a la obra pública, con el propósito de asegurarle un beneficio económico tanto a éste como a la sociedad conyugal integrada por los ex Presidentes Néstor Carlos Kirchner y Cristina Elisabet Fernández de Kirchner”.

 

 

La debilidad de los indicios

Por razones de espacio, abordaremos a continuación exclusivamente el análisis de los indicios que los jueces consideran relevantes para condenar a Cristina Fernández. No obstante, es inevitable una consideración previa. En numerosas ocasiones los jueces de la causa Vialidad hacen referencia a que el método utilizado por el empresario Lázaro Báez para llevar a cabo la defraudación al Estado y expandir sus negocios ha consistido en la cartelización de la obra pública de Santa Cruz. Digamos que es una hipótesis plausible porque es habitual en muchos países del mundo, no solo en Argentina, que los empresarios de la obra pública se pongan de acuerdo previamente para falsear los procesos licitatorios. Recientemente el Grupo Ferrovial anunció que había decidido trasladar su sede fiscal a los Países Bajos, lo que provocó gran revuelo en España. Este grupo, al igual que el Grupo Báez, tuvo una enorme expansión en los últimos 20 años, haciéndose con importantes licitaciones no solo en España sino también en Estados Unidos, Canadá, Reino Unido y otros países del mundo, lo que por otra parte demuestra que en el marco del capitalismo la expansión explosiva de un grupo no tiene nada de extraordinario. A raíz de su marcha salieron a la luz las multas que le habían sido aplicadas a esa empresa por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La última, hace pocos meses, de 203 millones de euros, fue aplicada a las seis mayores constructoras españolas “por alterar durante más de 25 años miles de licitaciones públicas relativas a infraestructuras de interés general como hospitales, puertos, aeropuertos y carreteras”. Esta similitud con la causa Vialidad deja también al descubierto las notables diferencias: los empresarios españoles fueron multados y no procesados por “defraudación al Estado” y nadie tuvo la ocurrencia de atribuirle al Presidente del Gobierno español la responsabilidad por el concierto habido entre las grandes constructoras porque el sentido común y la experiencia indican que esos conciertos fraudulentos se hacen con la mayor discreción, ocultándolos a las autoridades.

Entonces ¿cómo se atreven los jueces argentinos a imputarle a la ex Presidenta de la Nación la responsabilidad penal por el concierto con otros empresarios en el que supuestamente incurrió Lázaro Báez para incrementar su fortuna? Son decisiones que toman los empresarios en sus encuentros privados, sellados bajo un pacto de silencio. ¿Cómo se puede extender la responsabilidad penal por estos acuerdos secretos al Presidente de la Nación? Por cierto, aquí cabe añadir otra singularidad. Se menciona insistentemente la cartelización de la obra pública en Santa Cruz, pero resulta que el único empresario procesado es Lázaro Báez. ¿Qué pasó con los otros “cartelizados”? Misterio absoluto, lo que demuestra que por razones políticas que no se escapan a nadie, Báez era la única pieza a cobrar. Otro tanto sucede con los socios de Báez en las empresas que se beneficiaban de la supuesta cartelización. Han quedado fuera del proceso porque, obviamente, no eran personas políticamente significativas. Pruebas elocuentes de la arbitrariedad con que ha sido instruida esta causa.

Es sabido que Lázaro Báez era amigo personal de Néstor Kirchner y por ese motivo le construyó un mausoleo en Santa Cruz. Sin embargo, la relación con Cristina Fernández era más distante. Ahora bien, ¿cómo vinculan los jueces a Cristina Fernández con el negocio de la cartelización que aparentemente había favorecido a Báez? Dando relevancia a unas pocas palabras que aparecen en  un chat de López con Báez el 25 de noviembre de 2015, cuando Cristina Fernández se aprestaba a dejar la Casa Rosada y donde López le pedía a Báez  “coordinar con lo que me dijo la señora”. Según reconoce el periodista de La Nación Hugo Alconada Mon, “los chats de José López fueron la clave para que el tribunal condenara a Cristina Kirchner y salvara a Julio De Vido”. Es decir que se ha tomado como “indicio relevante” un solitario chat extraído de entre los 26.000 mensajes recuperados de los teléfonos de López en otro expediente penal para darle valor inusual a palabras ambiguas que pueden tener múltiples significados. Justamente, la existencia de un único mensaje supuestamente relacionado con Báez en el período del denominado íter críminis —que abarca la friolera de 13 años desde el 8 de marzo de 2003, fecha de la constitución de Austral Construcciones, hasta el fin del mandato de Cristina el 10 de diciembre de 2015— es el indicio más concluyente de que no se ha acreditado en la causa la existencia de un canal de comunicación especial que vinculara a Báez con López o con Cristina.

 

 

La absolución a De Vido

La absolución a Julio De Vido, ex Ministro de Planificación Federal e Inversión Pública entre el 25 de mayo de 2003 y el 10 de diciembre de 2015, y la condena a la ex Presidenta Cristina Fernández, marcan otra notable incongruencia. Los mismos argumentos que llevan a la absolución de De Vido son aplicables a la situación de Cristina Fernández. Según la acusación de los fiscales, el ex ministro “tenía el dominio de la estructura de la realización de obras públicas viales. Su intervención como pieza clave era determinante para la ejecución de las políticas, su mantenimiento y financiación”. Para los jueces esa imputación penal sería la situación típica del “omitente” que es quien ocupa una posición de garante, fuente de su deber jurídico de actuar y cuya omisión habría contribuido a la causación del resultado del hecho defraudatorio. Pero luego, tomando por buena la declaración de Raúl Enrique Rigo, funcionario de larga data dentro del Ministerio de Economía de la Nación, consideran que “el Poder Ejecutivo no tiene delegada la facultad de ampliar el presupuesto, eso solamente puede hacerse por ley o por una norma con rango de ley, y no puede compensar los cambios de finalidades (establecidos por el Congreso)”. En cuanto al fideicomiso del gasoil, por el que se destinaron fondos a las obras en Santa Cruz, los jueces aclaran que fue creado mediante decreto 760/01 (gobierno de De la Rúa) y se estableció que era de uso discrecional del Presidente de la Nación sin formar parte del presupuesto nacional. Reconocen que el Decreto 357/2002 (anterior al gobierno de Néstor Kirchner) fue el que dispuso que la Secretaría de Obras Públicas prestara asistencia al Presidente de la Nación en todo lo atinente a las materias relacionadas con obras de infraestructuras viales. Por lo tanto, consideran que los criterios de los fiscales para atribuir responsabilidad a De Vido son insuficientes porque “no había una relación estrecha entre el imputado, supuesto omitente y el patrimonio estatal perjudicado”. Añaden que los controles internos y externos de la gestión presupuestaria de la Dirección Nacional de Vialidad, entidad encargada de la política vial, le eran ajenos. En definitiva, llegan a la conclusión de que si las supuestas maniobras defraudatorias se habrían producido en el proceso de adjudicación de las obras públicas en Santa Cruz o como consecuencia de la falta de control en su ejecución, el ministro no podía ser imputado por la ejecución deficiente de controles que le eran ajenos. Todos estos argumentos resultan perfectamente aplicables a la situación distante que la ex Presidenta de la Nación tenía con la obra pública de Santa Cruz, pero para los jueces hay una diferencia relevante: los hoteles entregados en concesión a empresas de Lázaro Báez.

 

 

El alquiler de los hoteles

Este es el otro “indicio” que ha sido tantas veces invocado en los juicios paralelos mediáticos, y que es argumento decisivo en la condena. Se otorga carácter relevante al alquiler de estos hoteles por considerar que ha sido el modo de canalizar fondos desde las empresas de Lázaro Báez al matrimonio Kirchner. Según el fallo "la comprobación de un interés personal sobre el plan criminal de parte de Cristina Fernández de Kirchner, evidenciado materialmente en la participación de la nombrada en el producto del delito a través de múltiples operaciones comerciales con el empresario detrás de las sociedades ilegalmente beneficiadas fue dirimente". Añaden que "los beneficios indebidamente obtenidos por el empresario a raíz de la maniobra defraudatoria tenían como destino final, en parte, las empresas familiares de la ex Presidenta". Pero se trata de una interpretación muy forzada. La mera existencia de un vínculo comercial entre el Presidente de la Nación y un contratista de la obra pública no tiene en sí mismo carácter delictivo, como lo declaró el juez Julián Ercolini en una sentencia en la que juzgó una relación similar de los Kirchner con el empresario Juan Carlos Relats. Por otra parte, resulta completamente lógico que si alguien alquila un hotel reciba una compensación por entregar un bien para su explotación. Para darle algún significado especial a esa relación comercial, debería probarse que esos contratos eran simulados, que no existió tal negocio o que las contraprestaciones pactadas eran desproporcionadas. Ningún esfuerzo probatorio se ha realizado en ese sentido, y los jueces se limitan a señalar “las múltiples operaciones comerciales con el empresario” como si esta mera invocación, sin ofrecer prueba alguna de irregularidad, resultara suficiente.

En definitiva, en términos provisionales, una primera lectura de la sentencia confirma la impresión de que se pretende justificar la condena a Cristina Fernández en base a una serie de indicios irrelevantes o frases polisémicas, que pueden avalar tanto una interpretación como la contraria. De este modo, por más que se esfuercen utilizando una retórica grandilocuente, los jueces del Liverpool no convencen. Sus interpretaciones sesgadas, demasiado forzadas, contrarias al sentido común, se convierten así en la prueba de lo que permanece subyacente y que todavía no ha sido juzgado: la existencia de una operación larvada de “guerra jurídica” para denigrar y apartar de la competencia electoral a las figuras denostadas por el establishment, que ha encontrado respaldo en jueces condescendientes, que hacen uso abusivo de su poder institucional para poner de rodillas a  la misma democracia.

 

 

 

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